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虽无施人为质，但治理费属于工程造价的组成部门，治理费和利润不应当扣除 【讯断出处】法院：山东省高级人民法院案号:(2016)鲁民终字第704号名称:张小军与山东万豪置业有限公司、广西建工团体第五修建工程有限责任公司烟台分公司等建设工程施工条约纠纷案基本事实2012年12月10日，发包人与承包人签订建设工程施工条约，约定条约价款接纳可调总价条约方式确定，工程总造价约1.5亿元。2012年12月26日，实际施工人与承包人签署了《万豪伊顿项目谋划责任承包条约》，约定:承包人将位于某小区××期工程，包罗东区北部8栋楼和地下停车库及配套公建修建安装工程施工条约委托项目卖力人实际施工人，由实际施工人卖力组建项目谋划治理班子，报被告密包人批准后，对主条约举行项目谋划责任承保证理。

工程内容为土建工程、水、电、暖安装工程，总面积约16万平方米。工期按主条约工期执行，承包内容按主条约划定的承包内容，条约造价约1.5亿元(以实际结算为准)，承包方式为包工包料。

实际施工人自筹资金、独立核算、确保上缴、亏损自负、超收自留。承包期限至工程完工结算收完工程款，双方结算兑现清楚之日止。实际施工人确保按工程结算总造价的2.2％上交甲方治理费。状师评注本案承包人与发包人签订施工条约后，又与实际施工人订立承包谋划责任:承包条约，将工程全部转由实际施工人实实际施工，该节事实可以认定是实际施工人挂靠在五建公司名下，以五建公司名义举行涉案工程的建设施工。

凭据《施工条约司法解释》的划定，发包人与五建公司签订的《施工条约》因挂靠而无效，实际施工人与五建公司签订的《项目谋划责任承包条约》也无效。上述条约签订后，实际施工人对涉案工程举行了施工。2013年10月11日，实际施工人因与发包人发生争议，遂停止施工并撤场。诉讼中，双方均同意对实际施工人已施工工程的工程造价举行审计评估。

状师评注笔者认为本案两份条约的计价约定过于粗陋，无计价方法，无人材机单价，无调价风险，无工程量确认方法等。但各方当事人均同意举行审计评估，给本案解决确定了唯一门路。【造价判定】本院凭据实际施工人的申请委托山东正源和信工程造价咨询有限公司对万豪伊顿住宅小区CO1某-C08某及地下车库工程总造价举行了造价判定，效果为:凭据实际施工人与被告承包人2012年12月26日签订的《项目谋划责任承包条约》工程造价为144564982.56元。

状师评注条约无效但工程质量及格，承包人可以请求参照条约约定支付工程款。本案判定仍是依据无效的《项目谋划责任承包条约》作出的。同时本案两份条约约定的计价方法均为可调总价，也即根据工程所在地的定额计价方法和价钱尺度确定工程造价。

判定机构特别说明:判定造价结论中包罗了施工企业的治理费和利润。该两项是根据《山东省建设工程用度项目组成及盘算规则》及施工条约计取，其中工程种别的划分尺度是凭据差别的单元工程，按其施工难易水平，联合我省修建市场的实际情况确定的，与施工企业施人为质无关。治理费及利润是工程造价的组成部门，各方条约无约定不计取，故判定造价应包罗此两项用度。

状师评注条约无效后，治理费和利润是否应当计入工程造价支付给承包人?《施工条约司法解释》第4条划定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的修建施工企业名义与他人签订建设工程施工条约的行为无效。人民法院可以凭据民法通则第一百三十四条划定，收缴当事人已经取得的非法所得”，该条仅划定法院“可以”收缴非法所得，而非“应当”收缴非法所得。

除此之外，尚无任何执法划定治理费和利润不应当计入工程造价。这种执法缺失使得各级别、各地域法院对于类似问题的处置惩罚效果截然不同。

【发包人看法】涉案工程为一类工程，只能由一级资质以上的企业施工，实际施工人并无任何施人为质，其取得涉案工程属于非法转包，条约应属无效，故不应记着治理费和利润。状师评注发包人认为，治理费和利润的计取与施工企业资质具有直接的因果关系，因为无资质所以无利润。笔者认为，国家对修建业治理，既有施工历程种种各样的治理规范，也有行业准入的约束，更有竣工验收的诸多制度。

但诸多执法，多为行政治理领域的条文，以行政治理规范直接调整民事利益的有无和归属，似乎不妥。【法院看法】关于治理费及利润问题。

发包人主张涉案工程为一类工程，但实际施工人没有施人为质，不应计取。判定机构则认为企业治理费及利润应当根据《山东省建设工程用度项目组成及盘算规则》和施工条约计取，凭据差别单元工程，按施工难易水平，联合实际情况确定，与施人为质无关。

对此，本院认为，实际施工人虽无施人为质，但已对工程举行了施工，且没有证据显示工程存在质量问题，一审参照双方签订的施工条约计取工程造价，切合当事人的意思表现，治理费属于工程造价的组成部门，判定机构依据《山东省建设工程用度项目组成及盘算规则》划定的计价规则计取该部门用度，亦无不妥。发包人主张扣除该治理费和利润，没有提交充实的依据，本院不予支持。状师评注简言之，法院认为治理费和利润与工程质量挂钩。切合《施工条约司法解释》第2条“建设工程施工条约无效，但建设工程经竣工验收及格，承包人请求参照条约约定支付工程价款的，应予支持”的立法原意。

一方面，“条约约定”一定包罗了发包人支付施工成本(治理费为一类成本)和利润的寄义；另一方面，《施工条约司法解释》仅划定“人民法院可以凭据民法通则第一百三十四条划定，收缴当事人已经取得的非法所得”，并未划定不收缴情况下利润是否不予支付。笔者。

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